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Marchés publics : les + et les – de la réforme, vus par les pros
Sophie d’Auzon - LE MONITEUR.FR    - Publié le 06/06/16 à 16h21

 

Le droit de la commande publique a gagné en efficience, en performance économique. Sur le plan de la transparence et de la responsabilité des acteurs, le pari n’est pas tout à fait gagné. C’est du moins l’opinion exprimée par les experts de CKS public, cabinet de conseil en achats publics, lors d’une conférence fin mai à Paris.

Baromètre CKS de la commande publique
© CKS - Baromètre CKS de la commande publique

Deux mois après l’entrée en vigueur des nouveaux textes français régissant les marchés publics, les professionnels du sujet ont eu le temps de la prise de recul pour en apprécier la substance. « La dimension économique de l’achat public est très marquée dans l’ordonnance et le décret transposant les directives européennes ; les évolutions relatives à la transparence et à la responsabilité sont plus décevantes », estime Arnaud Salomon, directeur de CKS public. Il a dévoilé son baromètre (subjectif) de la commande publique, évaluant les textes sur ces quatre dimensions (voir illustration ci-dessus).

 

Les entreprises veulent plus de transparence

Sur la transparence et l’intégrité, peut mieux faire, donc. Les experts de CKS relèvent quelques apports positifs, le principal étant l’introduction d’une obligation de publication des données essentielles de chaque marché (art. 107 du décret du 25 mars 2016).

Cependant cette mesure « ne va pas assez loin, et ne diffère finalement pas tellement de ce que prévoyait l’article 133 du Code des marchés publics [publication annuelle de la liste des marchés conclus, NDLR], si ce n’est qu’elle s’applique dès le 1er euro, note Arnaud Salomon. Nous avions proposé dans notre livre blanc de 2013 (1) une obligation d’information large portant aussi sur le nombre de recours, d’infructuosités, le montant consolidé des marchés attribués à des PME, etc. ».
Dans le même ordre d’idées, le cabinet CKS public aurait aimé voir consacrée la justification impérative du choix d’une offre anormalement haute. Mais aussi l’indemnisation des candidats en cas de déclaration sans suite d’une procédure : « Quand on travaille jour et nuit afin de répondre à des consultations pour recevoir ensuite des déclarations sans suite à la pelle, c’est insupportable ! Surtout quand les raisons qui ont conduit la personne publique à cette issue étaient anticipables, comme le changement de périmètre des régions ».

Enfin, la transparence des procédures négociées pourrait être améliorée, selon Arnaud Salomon. « Seuls les caractéristiques et avantages de l’offre retenue doivent être communiqués au candidat évincé. Or il aurait surtout besoin de connaître les caractéristiques de l’offre initiale, c’est-à-dire avant négociation, déposée par l’attributaire, pour pouvoir se comparer. Il lui faudrait aussi des informations sur les autres offres mieux classées que la sienne ».

Gains de temps et simplification

 

En matière d’efficience, les voyants seraient au vert. En témoigne la possibilité donnée aux acheteurs d’examiner les offres avant les candidatures. « Un gain de temps substantiel, selon Michael Chehab, avocat au cabinet Boivin et intervenant pour CKS public. Bien sûr, l’acheteur doit prendre garde à ne pas faire preuve de laxisme lorsqu’il étudie la candidature d’une entreprise dont l’offre l’a séduit… ». Autres atouts des nouveaux textes, ils simplifieraient la réponse aux marchés publics à travers le Dume (dans sa future version électronique), l’abandon de la signature obligatoire des offres, la généralisation des échanges dématérialisés, etc.

Des marchés publics économiquement plus performants

 

L’ordonnance et le décret marchés publics vont dans le sens d’une meilleure performance économique, pour CKS public. Ils permettent en effet la régularisation des offres irrégulières. « Dommage que cela ne concerne que les offres irrégulières et pas les offres inacceptables ou inappropriées ; et que cette faculté de régularisation soit laissée à la discrétion de l’acheteur public », note cependant Arnaud Salomon. Dans la colonne des « plus », figurent également la possibilité d’attribuer le marché sur le seul fondement du coût global ; et la création de la procédure concurrentielle avec négociation. « Celle-ci est hélas relativement lourde, avec notamment des délais assez longs… ».

 

Des acheteurs plus responsables ?

 

Concernant, enfin, le thème de la responsabilité, les experts de CKS public sont mitigés. Certes, ils relèvent le principe de l’allotissement assorti d’une obligation de motivation et de la possibilité de limiter le nombre de lots par attributaire ; le fait qu’une « offre peut être anormalement basse parce qu’elle contrevient aux obligations découlant du droit de l’environnement, social ou du travail et qu’un prix anormalement bas peut être celui d’un sous-traitant » ; ou encore la consécration de critères d’attribution tels que l’approvisionnement direct de produits de l’agriculture ou la biodiversité, ainsi que la possibilité d’utiliser des labels pour apprécier un critère.

Mais ce mouvement en faveur de la responsabilisation des acteurs, notamment dans leurs relations aux PME, ne se traduit hélas pas dans la liste des données essentielles qui doivent être publiées pour chaque marché. Autre regret, explique Arnaud Salomon, « les critères doivent toujours avoir un lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Il n’est, par exemple, pas possible d’examiner les offres à l’aune d’un critère relatif à la politique sociale de l’entreprise ».

 

Il souligne enfin des dispositions jusque-là peu commentées du décret marchés publics (art. 44 et 57) qui, selon lui, sont dangereuses car elles flirtent avec le prêt illicite de main d’œuvre. Ces articles prévoient en effet que « dans les marchés publics de services ou de travaux et les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service », l’acheteur peut imposer aux candidats ou soumissionnaire « qu’ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l’exécution du marché public en question ».