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Le Moniteur Expert (c) Christian Figali
Lors de la séance publique des mardi 1er et mercredi 2 avril 2008, le Sénat a adopté, en première lecture, le projet de loi relatif aux contrats de partenariat. Ce projet comporte des avancées notables. Le détail.
L'article 1 :
1) Concernant la qualité architecturale, l'article 1 du projet de loi laisse un choix à la personne publique. Celle-ci peut prévoir une solution autonome (un concours d'architecte) ou en faire un des aspects du contrat global à l'occasion du Contrat de partenariat (CP).
2) La rémunération du cocontractant est liée aux objectifs de performance qui lui sont assignés. Elle prend en compte les coûts de fonctionnement, les coûts de financement et les coûts d'investissement à savoir les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires. L'assiette de la rémunération peut prendre en compte des recettes annexes provenant d'activités étrangères aux missions de service public dès lors que cela ne porte pas préjudice à la réalisation de celles-ci.
3) Lorsque la réalisation d'un projet relève de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner l'une d'entre elles par convention afin de procéder aux divers actes de passation et d'exécution du contrat.
Les conditions du recours aux contrats de partenariat
4) Concernant la procédure d'évaluation, trois grandes nouveautés permettent de redynamiser le recours aux contrats de partenariat. La première concerne la manière de mener l'évaluation préalable puisque celle-ci doit faire l'objet d'une professionnalisation par l'usage d'experts et par l'élaboration d'une méthodologie. Le coût global est exprimé HT et lorsque la situation est imprévisible, l'évaluation peut être succincte. La deuxième nouveauté réside dans la précision et l'extension des conditions d'éligibilité : le projet de loi renforce le caractère objectif de la notion d'urgence en prenant notamment en compte la décision du Conseil Constitutionnel de 2004 ; le critère de l'efficience est ajouté, apprécié à l'aide d'un bilan avantages/inconvénients entre le contrat de partenariat et les autres modes de la commande publique. Enfin, à titre expérimental, est créé un domaine par nature dit "prioritaire" dans lequel le critère de l'urgence se présume et visent par exemple les questions d'amélioration de l'efficacité énergétique ou la réduction des émissions de gaz à effet de serre.
5) Le projet de loi précise dans son article 2 bis que ces principes respectent les réserves émises par le Conseil Constitutionnel.
Le régime juridique des contrats de partenariat
6) Le projet crée une troisième voie de procédure: la procédure négociée utilisable, notamment lorsque le montant du contrat est inférieur au seuil fixé par décret. De plus, est consacrée la possibilité de recourir au dialogue compétitif quel que soit le fondement juridique du contrat de partenariat. Il s'agit d'une faculté et non d'une obligation. En conséquence, une personne publique qui décide de ne pas recourir au dialogue compétitif doit l’indiquer clairement dans l’avis d’appel public à la concurrence.
7) Le projet souhaite amplifier le phénomène des groupements d'entreprises afin de favoriser la diversité des acteurs participant aux CP.
8) Le candidat qui aura fourni l'offre la plus avantageuse se verra attribuer le projet ; l'offre devant contenir les coûts d'exploitation. Au titre des critères à prendre en compte, nous trouvons les objectifs de développement durable, la part des PME dans l'exécution (le projet renvoie au décret pour la définition des PME). Enfin, la personne publique pourra prendre en compte la qualité architecturale.
9) Le titulaire du contrat constitue un cautionnement auprès d'un organisme financier afin de garantir aux prestataires le paiement des sommes dues dans un délai fixé par voie réglementaire.
10) Un rapport annuel établi par le titulaire du contrat est adressé à la personne publique permettant ainsi le suivi de l'exécution
11) Afin de rentabiliser l'investissement privé et de diminuer les montants de loyer dus par la personne publique par le biais des recettes annexes, le projet de loi permet au titulaire du contrat de valoriser le domaine privé et ce, même au-delà de la durée du contrat de partenariat. De même des cessions de droits réels sont autorisées avec accord exprès de la personne publique.
Les dispositions relatives à la neutralité fiscale
12) En ce qui concerne les dispositions à caractère fiscal ou financier, le Sénat a profondément modifié le régime de cession de créance applicable aux contrats de partenariat. Peut être ainsi cédée, dans le cadre du mécanisme de cession de créance dit « cession Dailly » et non plus dans le cadre d’un mécanisme de cession spécifique aux contrats de partenariat, une fraction, n’excédant pas 70 % de la rémunération due à la personne publique au titre des coûts d’investissements et des coûts de financement. La créance cédée ne peut être définitivement acquise au cessionnaire qu’à compter de la constatation, par la personne publique, que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat.
Toujours au titre des dispositions à caractère fiscal, le Sénat a prévu la non application de la taxe de publicité foncière, d’une part, au retrait des baux emphytéotiques administratifs ou des baux emphytéotiques hospitaliers et, d’autre part, aux cessions d’autorisations d’occupation temporaire du domaine public, de baux emphytéotiques ou de contrats de partenariat. Le projet aligne les baux emphytéotiques administratifs et les autorisations d'occupation temporaires/ location avec option d'achat (AOT/LOA) sur les contrats de partenariat en matière d’éligibilité au FCTVA. Il rétablit l’égalité fiscale entre les marchés publics et les contrats de partenariat au regard de la contribution annuelle sur les revenus locatifs et de la redevance d’archéologie préventive pour les constructions destinées à un service public ou d’utilité publique. Les contrats de partenariat sont éligibles au régime des subventions de la loi MOP de 1985. le projet de loi exonère les cessions de créances liées aux contrats de partenariat de la taxe de publicité foncière. Enfin, le Sénat abandonne l'idée de dispenser de dommages ouvrage les personnes morales assurant la maîtrise d’ouvrage dans le cadre de contrats de partenariat.
Lors de la séance publique des mardi 1er et mercredi 2 avril 2008, le Sénat a adopté, en première lecture, le projet de loi relatif aux contrats de partenariat. Ce projet comporte des avancées notables. Le détail.
L'article 1 :
1) Concernant la qualité architecturale, l'article 1 du projet de loi laisse un choix à la personne publique. Celle-ci peut prévoir une solution autonome (un concours d'architecte) ou en faire un des aspects du contrat global à l'occasion du Contrat de partenariat (CP).
2) La rémunération du cocontractant est liée aux objectifs de performance qui lui sont assignés. Elle prend en compte les coûts de fonctionnement, les coûts de financement et les coûts d'investissement à savoir les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires. L'assiette de la rémunération peut prendre en compte des recettes annexes provenant d'activités étrangères aux missions de service public dès lors que cela ne porte pas préjudice à la réalisation de celles-ci.
3) Lorsque la réalisation d'un projet relève de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner l'une d'entre elles par convention afin de procéder aux divers actes de passation et d'exécution du contrat.
Les conditions du recours aux contrats de partenariat
4) Concernant la procédure d'évaluation, trois grandes nouveautés permettent de redynamiser le recours aux contrats de partenariat. La première concerne la manière de mener l'évaluation préalable puisque celle-ci doit faire l'objet d'une professionnalisation par l'usage d'experts et par l'élaboration d'une méthodologie. Le coût global est exprimé HT et lorsque la situation est imprévisible, l'évaluation peut être succincte. La deuxième nouveauté réside dans la précision et l'extension des conditions d'éligibilité : le projet de loi renforce le caractère objectif de la notion d'urgence en prenant notamment en compte la décision du Conseil Constitutionnel de 2004 ; le critère de l'efficience est ajouté, apprécié à l'aide d'un bilan avantages/inconvénients entre le contrat de partenariat et les autres modes de la commande publique. Enfin, à titre expérimental, est créé un domaine par nature dit "prioritaire" dans lequel le critère de l'urgence se présume et visent par exemple les questions d'amélioration de l'efficacité énergétique ou la réduction des émissions de gaz à effet de serre.
5) Le projet de loi précise dans son article 2 bis que ces principes respectent les réserves émises par le Conseil Constitutionnel.
Le régime juridique des contrats de partenariat
6) Le projet crée une troisième voie de procédure: la procédure négociée utilisable, notamment lorsque le montant du contrat est inférieur au seuil fixé par décret. De plus, est consacrée la possibilité de recourir au dialogue compétitif quel que soit le fondement juridique du contrat de partenariat. Il s'agit d'une faculté et non d'une obligation. En conséquence, une personne publique qui décide de ne pas recourir au dialogue compétitif doit l’indiquer clairement dans l’avis d’appel public à la concurrence.
7) Le projet souhaite amplifier le phénomène des groupements d'entreprises afin de favoriser la diversité des acteurs participant aux CP.
8) Le candidat qui aura fourni l'offre la plus avantageuse se verra attribuer le projet ; l'offre devant contenir les coûts d'exploitation. Au titre des critères à prendre en compte, nous trouvons les objectifs de développement durable, la part des PME dans l'exécution (le projet renvoie au décret pour la définition des PME). Enfin, la personne publique pourra prendre en compte la qualité architecturale.
9) Le titulaire du contrat constitue un cautionnement auprès d'un organisme financier afin de garantir aux prestataires le paiement des sommes dues dans un délai fixé par voie réglementaire.
10) Un rapport annuel établi par le titulaire du contrat est adressé à la personne publique permettant ainsi le suivi de l'exécution
11) Afin de rentabiliser l'investissement privé et de diminuer les montants de loyer dus par la personne publique par le biais des recettes annexes, le projet de loi permet au titulaire du contrat de valoriser le domaine privé et ce, même au-delà de la durée du contrat de partenariat. De même des cessions de droits réels sont autorisées avec accord exprès de la personne publique.
Les dispositions relatives à la neutralité fiscale
12) En ce qui concerne les dispositions à caractère fiscal ou financier, le Sénat a profondément modifié le régime de cession de créance applicable aux contrats de partenariat. Peut être ainsi cédée, dans le cadre du mécanisme de cession de créance dit « cession Dailly » et non plus dans le cadre d’un mécanisme de cession spécifique aux contrats de partenariat, une fraction, n’excédant pas 70 % de la rémunération due à la personne publique au titre des coûts d’investissements et des coûts de financement. La créance cédée ne peut être définitivement acquise au cessionnaire qu’à compter de la constatation, par la personne publique, que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat.
Toujours au titre des dispositions à caractère fiscal, le Sénat a prévu la non application de la taxe de publicité foncière, d’une part, au retrait des baux emphytéotiques administratifs ou des baux emphytéotiques hospitaliers et, d’autre part, aux cessions d’autorisations d’occupation temporaire du domaine public, de baux emphytéotiques ou de contrats de partenariat. Le projet aligne les baux emphytéotiques administratifs et les autorisations d'occupation temporaires/ location avec option d'achat (AOT/LOA) sur les contrats de partenariat en matière d’éligibilité au FCTVA. Il rétablit l’égalité fiscale entre les marchés publics et les contrats de partenariat au regard de la contribution annuelle sur les revenus locatifs et de la redevance d’archéologie préventive pour les constructions destinées à un service public ou d’utilité publique. Les contrats de partenariat sont éligibles au régime des subventions de la loi MOP de 1985. le projet de loi exonère les cessions de créances liées aux contrats de partenariat de la taxe de publicité foncière. Enfin, le Sénat abandonne l'idée de dispenser de dommages ouvrage les personnes morales assurant la maîtrise d’ouvrage dans le cadre de contrats de partenariat.
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